Poucos sabem acerca da obrigatoriedade da contratação de auditoria externa para conferência das demonstrações contábeis e operações financeiras das empresas de grande porte.
A preocupação se justifica diante do crescimento dos murmúrios acerca da possibilidade do sensível aumento da regulamentação e/ou fiscalização financeira após os escândalos no mercado financeiro e mercado cripto, com os episódios das Americanas e FTX.
A narrativa principal no mercado financeiro é no sentido de que um ambiente devidamente regulado evitaria problemas do gênero da Americanas. Por outro lado, um mercado desregulamentado, como das criptomoedas, estimularia escândalos como da FTX. Assim, os investidores assistindo esse cenário desastroso, não sabem ao certo o que apoiar – se um mercado regulado ou um mercado desregulado.
Especulações à parte, importante tecer esclarecimentos sobre o cenário atual para que as empresas possam tomar as precauções e evitar fiscalizações desmedidas ou, quando possível, planejar os riscos que sequer as auditorias externas poderiam mitigar.
A Lei das S/A (Lei n. 6.404/76), além de dispor a respeito das sociedades por ações, traz obrigações como a de prestar informações ao BC – Banco Central e a CVM – Comissão de Valores Mobiliários, notadamente quando ocorrem emissões de debêntures, ofertas de ações, e outras operações financeiras.
Em 2007, foi publicada a Lei das Sociedades de Grande Porte n. 11.638, que alterou a Lei das S/A, acrescentando a definição das Sociedades de Grande Porte no art. 3º, e determinando a obrigatoriedade de contratação de Auditoria Externa, quando a sociedade ultrapassasse a receita bruta anual acima de R$ 300 milhões.
Como se sabe, as Sociedades de Grande Porte podem adotar diferentes formatos, sejam na forma Limitada (LTDA.), sejam na forma Anônima (S/A).
Em seguida a nova Lei nº 11.638/07, houveram notícias de algumas Juntas Comerciais pelo país exigindo das Sociedades de Grande Porte que fizessem arquivamento de demonstrações financeiras e atas de reuniões, dados das auditorias, dentre outros.
Porém, a jurisprudência pátria tem se consolidado contrária a esta exigência, sob a premissa de violação do princípio constitucional da legalidade e outras garantias (TRF1 Processo nº 0006378-91.2016.4.01.3800, TRF3 Processo nº 5009387-69.2017.4.03.6100, TRF2 Processo nº 0132286-74.2017.4.02.5101).
Para finalizar o assunto, em 2008, o Ministério da Economia publicou a Circular nº 099/2008 desobrigando as sociedades limitadas de grade porte da publicação das demonstrações financeiras, com objetivo de reduzir os custos e promover maior liberdade do no exercício da atividade econômica.
Como as legislações acima citadas mencionam a CVM como interlocutora de registros e informações das sociedades, oportuno registrar que as disposições da Lei da CVM (Lei nº 6.385/76) trazem previsões de sanções administrativas para hipóteses das empresas não observarem as normas da Lei das S/A e normas correlatas, incluindo a Lei 11.638/07.
O procedimento relativo à autuação sancionadora no âmbito da CVM obedece ao regramento dispostos na Instrução CVM nº 607/2019 que prevê a instauração de inquérito administrativo em respeito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Além disso, no âmbito tributário, em janeiro de 2021, a Receita Federal publicou a Instrução Normativa nº 2003 que consolida as informações da IN 1774/2017, determinando a obrigatoriedade de preenchimento do SPED no campo referente ao nome da auditoria externa responsável por auditar as demonstrações financeiras e contábeis.
Assim, uma empresa de grande porte está obrigada a repassar estas informações ao entregar sua Escrituração Contábil Digital (ECD).
Nesta mesma Instrução Normativa nº 2003/23 há previsão de aplicação de sanção de natureza tributária para as PJs que não cumprirem com a determinação, que remetem à Lei nº 8.218/91.
Ainda, outra Instrução Normativa n. 1.876/2019 reforça a aplicação de multa em caso de EFD-Contribuições incorretas ou omissas implica nas multas do art. 12 da lei 8.218/91. Oportuno registrar, nesse ponto, as disposições da Lei nº 8.218/91:
Art. 12 – A inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das seguintes penalidades:
I – multa equivalente a 0,5% (meio por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração aos que não atenderem aos requisitos para a apresentação dos registros e respectivos arquivos;
II – multa equivalente a 5% (cinco por cento) sobre o valor da operação correspondente, limitada a 1% (um por cento) do valor da receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações referentes aos registros e respectivos arquivos; e
III – multa equivalente a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período a que se refere a escrituração, limitada a 1% (um por cento) desta, aos que não cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos registros e respectivos arquivos.
Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas que utilizarem o Sistema Público de Escrituração Digital, as multas de que tratam o caput deste artigo serão reduzidas:
I – à metade, quando a obrigação for cumprida após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; e
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se a obrigação for cumprida no prazo fixado em intimação. (Incluído dada pela Lei nº 13.670, de 2018)
No Direito Tributário, a sanção reveste-se de características particulares, pois são constituídas para cumprir com suas funções preventivas e repressivas. Discussões técnicas a parte, o importante é o empresário estar atento para as disposições legais temperadas pelos princípios e garantias constitucionais como a legalidade, isonomia, proporcionalidade, razoabilidade, não-confisco, dentre outros.
N’outro ponto, as Leis de Licitações (Lei n. 8.666/93 e Lei n. 14.133/2021) não trazem exigências diretas quanto a necessidade de auditorias externas pelas empresas interessadas em participar do processo licitatório.
Todavia, ao tratar da qualificação econômico-financeira da empresa com interesse em licitar implica desde já que a empresa esteja com toda sua documentação contábil e financeira idônea, incluindo os SPEDs devidamente completos com a indicação da auditoria externa no caso das sociedades de grande porte.
A preocupação com a saúde financeira da empresa é condição indispensável à contratação pública, inclusive o cometimento de qualquer infração administrativa ou inexecução do contrato licitatório, desde que apurados no procedimento administrativo de licitação, incorrerá em penalidades administrativas como advertências e multas (art. 156, da Lei nº 14.133/2021).
Neste passo, a empresa supostamente infratora responderá procedimento administrativo, respeitados os ditames do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Portanto, revela-se factível a preocupação das empresas quanto à possibilidade de sofrerem aplicação de multa, pois na hipótese de ultrapassarem o limite fixado na Lei das Sociedades de Grande Porte (Lei n. 11.638/07), a receita bruta acima de 300 milhões, estarão sujeitas à fiscalização da Receita Federal e da CVM pela ausência de contratação de auditoria externa.
Artigo elaborado por Gisele Amorim Sotero Pires, advogada na MMD Advogados na área de Direito Tributário, graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL, pós-graduada em Direito Tributário e Processual Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários de Florianópolis – IBET/SC.