O Imposto sobre a Transmissão “inter vivos” de Bens Imóveis e os Direitos a eles Relativos, mais conhecido como ITBI, está disposto na Constituição Federal como um dos tributos que competem aos Municípios instituírem, possuindo como base de cálculo o valor venal do imóvel e alíquota definida por cada Município, normalmente fixada em 2%. O texto constitucional também prevê a possibilidade da não incidência do ITBI quando o bem ou o direito for incorporado ao patrimônio de pessoas jurídicas em realização de capital, e também nas operações de cisão, de incorporação, de fusão ou extinção de pessoas jurídicas, excetuando quando a atividade preponderante das pessoas jurídicas forem a de compra e venda de imóveis, a locação ou de arrendamento mercantil.
Apesar do texto constitucional procurar ser claro a respeito deste benefício, ainda há muita controvérsia sobre como aplicar estes dispositivos.
É comum os sócios de pessoas jurídicas integralizarem bens imóveis utilizando o seu valor histórico, ou seja, o valor de compra na época da aquisição do imóvel, não gerando o ganho de capital na operação de integralização do bem, afastando assim a alíquota de 15% de imposto de renda calculado sobre a diferença entre o valor histórico e o valor de mercado do imóvel. Por esse motivo, grande parte das secretarias das fazendas municipais interpretam que é devida a cobrança do ITBI pela diferença do valor histórico e do valor venal, havendo apenas uma imunidade parcial do ITBI nestas situações, desde que a empresa não tenha a atividade de compra e venda de imóveis, locação de imóveis e arrendamento mercantil. Tais interpretações levaram a vários litígios no judiciário objetivando haver uma decisão definitiva de como aplicar a norma constitucional, chegando ao STF com o tema de repercussão geral 796.
No julgamento do tema, o relator Ministro Marco Aurélio de Mello votou em reconhecer a isenção total de ITBI nas hipóteses legais, porém, o voto foi vencido pela maioria que seguiu o voto do Ministro Alexandre de Moraes, que considerou que a imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
Porém, ao analisar sobre o caso, o Ministro Alexandre de Moraes argumentou no sentido que a limitação da concessão da imunidade de ITBI, limitado pela atividade preponderante de compra e venda de imóveis, a locação ou de arrendamento mercantil, apenas seria aplicado nas operações de cisão, de incorporação, de fusão ou extinção de empresas. Quando se tratar de integralização de capital em alguma pessoa jurídica a atividade preponderante da empresa não seria empecilho para a concessão do benefício. E também, evidencia-se que o caso em questão os valores dos imóveis que não foram integralizados, sendo a diferença entre o valor histórico e o valor de mercado, foi considerado pela empresa como reserva de ágio, não abrangendo todos os casos em que os bens imóveis são integralizados.
Na prática, o julgamento do tema 796 trouxe ainda mais dúvida em como aplicar o dispositivo da não incidência do ITBI, havendo algumas vertentes diferentes utilizadas pelos tribunais e pelos municípios.
A primeira vertente é da imunidade parcial, já anteriormente aplicada pelos municípios antes do julgamento do tema 796 do STF, em que será apenas concedida a imunidade do ITBI pelo valor histórico do bem integralizado, cobrando o ITBI pela diferença entre o valor integralizado e o valor venal do bem, independente de formação de reserva de capital. Este entendimento é o aplicado majoritariamente no Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e pelas secretarias das fazendas públicas dos municípios.
A segunda vertente é da imunidade total, em que, quando não houver formação de reserva de capital, a imunidade do ITBI será integral. Este entendimento não é o majoritário nos tribunais de justiça, embora haja precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul e do Estado da Bahia, sempre apresentando divergências entre os desembargadores.
Sobre a irrelevância da atividade preponderante no caso de integralização de capital, há precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, embora ainda com divergência e decisões que deliberam sobre o contrário.
Desta forma, a aplicabilidade da não incidência de ITBI após o julgamento do tema de repercussão geral 796 ainda se encontra com interpretações diversas e sem uma definição clara de que decisão esperar por parte do Poder Judiciário, constituindo uma insegurança jurídica preocupante contra os contribuintes.
Texto elaborado pelo Davi Piazera Ferrari, graduando no Curso de Direito pelo Centro Universitário – Católica de Santa Catarina em Jaraguá do Sul. Atua na área de Direito Societário e Sucessório na Mattos, Mayer, Dalcanale & Advogados Associados.