Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal definiu um marco histórico ao julgar o Recurso Extraordinário n° 574.706, popularmente conhecido como a tese do século ou tema 69 de repercussão geral. Nessa decisão, foi declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Apenas em 2021, no entanto, após quatro anos de incerteza jurídica, o STF julgou os embargos de declaração, esclarecendo que a exclusão do ICMS deve ser feita com base no valor destacado em nota fiscal.
Durante esse período de indefinição, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta COSIT n° 13, de 18 de outubro de 2018, determinando que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição seria o valor mensal do ICMS a recolher. Essa orientação, claramente, refletia uma interpretação tendenciosa, limitando os valores do ICMS passíveis de abatimento pelos Contribuintes, com o intuito de minimizar as perdas sofridas pela União.
Não é surpreendente que este assunto seja de grande relevância, considerando que, de acordo com um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), o impacto econômico da decisão do STF sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é estimado em aproximadamente R$ 358 bilhões, considerando a modulação dos efeitos. Estamos diante de valores substanciais em debate.
Apesar do julgamento ter ocorrido em 2017, as controvérsias persistem, especialmente no que se refere aos valores a serem restituídos ou compensados pelos Contribuintes. E em meio a esse cenário, surge a questão do “gross up”, que se torna extremamente relevante para aqueles que buscam reaver créditos de PIS e Cofins.
O “gross up” não se resume a um simples ajuste de preço; é uma exigência legal que visa repassar integralmente o ônus tributário ao comprador, garantindo o custo e o lucro desejado para o produto ou serviço. Este mecanismo, que não se limita apenas ao ICMS, PIS e Cofins, pode até mesmo aumentar a alíquota efetiva desses tributos.
Replicar integralmente o ônus tributário ao comprador vai além de somar o valor do tributo ao preço desejado. É necessário realizar um cálculo conhecido como “gross up”, estabelecendo uma relação entre o preço desejado e o valor final após a inclusão do tributo. Por exemplo, para que o vendedor receba R$ 100 líquidos após excluir o valor do tributo, o preço de venda precisa ser ajustado para R$ 125, resultando em uma alíquota efetiva de 25%.
A recente alteração nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, que tratam do PIS e da Cofins não cumulativos, destaca ainda mais a importância do “gross up”. A mudança de termos de “destacado” para “incidente” no que se refere ao ICMS tem implicações significativas. Anteriormente, relembra-se, o STF havia decidido que o ICMS a ser excluído da base de cálculo era o “destacado” na nota fiscal. No entanto, a legislação agora determina a exclusão das receitas decorrentes do ICMS incidente sobre a operação.
Essa distinção é crucial, pois simplesmente subtrair o valor do ICMS destacado da base de cálculo desses tributos não exclui a totalidade do ICMS incidente sobre a operação, como a lei exige. Portanto, ao fazer o “gross up” do ICMS para o PIS e a Cofins, é necessário considerar não apenas o ICMS destacado, mas também o ICMS incidente.
Essa mudança legislativa evidencia ainda mais a amplitude da “tese do século”. E para os milhares de Contribuintes que foram orientados a agir de acordo com interpretações anteriores, possivelmente há valores adicionais a serem recuperados.
Por fim, salienta-se que cabe a cada Contribuinte avaliar se de fato há algum benefício adicional trazido por essa alteração legislativa, visando, se for o caso, aproveitar essa oportunidade para pleitear o crédito remanescente.
Em caso de eventuais dúvidas, a MMD Advogados fica à disposição dos Senhores e Senhoras, para dar o suporte necessário.
MATTOS, MAYER, DALCANALE & ADVOGADOS ASSOCIADOS
OAB/SC Nº 120/94